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STF INICIA JULGAMENTO DE TEMA REPETITIVO 1214 QUE DECIDIRÁ SOBRE A INCIDÊNCIA DE ITCMD NOS PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.

Dr.ª Angela Carla Zandoná Ubialli

O Supremo Tribunal Federal deu início esse mês no julgamento do tema repetitivo de nº 1214 (RE 1.363.013) que tem como objeto analisar a incidência de ITCMD (imposto causa mortis) sobre os planos de previdência privada – PGBL/VGBL -, no caso de falecimento do titular.

O caso teve origem no Estado do Rio de Janeiro que possui norma estadual admitindo a incidência de ITCMD nos planos de previdência privada (PGBL/VGBL). Submetida a análise de constitucionalidade da referida norma declarou o TJRJ a inconstitucionalidade do dispositivo estadual em relação a incidência do referido imposto sobre os planos de previdência privada na modalidade VGBL, reconhecendo, porém, a constitucionalidade do dispositivo para os planos na modalidade PGBL.

A decisão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, tendo sido afetado o Recurso Extraordinário de nº 1.363.013 pelo relator, Min. Dias Toffoli, a questão para julgamento assim deduzida

“Discute-se, à luz dos artigos 125, § 2º, e 155, I, da Constituição Federal, se o contexto do qual resulta a percepção de valores e direitos relativos ao PGBL e VGBL pelos beneficiários, em razão do evento morte do titular desses planos, consiste em verdadeira “transmissão causa mortis”, para efeito de incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), haja vista acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que declarou a inconstitucionalidade da incidência do tributo sobre o VGBL, mas a constitucionalidade da incidência sobre o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL).

O Min. Dias Toffoli, em seu voto, decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de ITCMD sobre os planos de previdência privada em ambas as suas modalidades – PGBL e VGBL sugerindo a seguinte tese para o assunto em discussão:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quanto ao repasse, para os beneficiários, de valores e direitos relativos ao plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) ou ao Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano”.

O voto proferido pelo relator foi acompanhado pelos Min. Flávio Dino e Alexandre de Moraes e está sob análise do Min. Gilmar Mendes que solicitou vista dos autos. Há, portanto, três votos a favor do contribuinte.

O julgamento afetado é de extrema relevância tendo em vista que a reforma tributária em tramitação no Congresso Nacional busca implementar a cobrança de ITCMD sobre os planos de previdência privada (PGBL/VGBL).

É preciso destacar que, prevalecendo o entendimento do Min. Relator de inconstitucionalidade da incidência de ITCMD sobre os planos de previdência privada (PGBL/VGBL), a norma nascerá sobre o estigma da inconstitucionalidade (muito embora ela deva ser declarada expressamente a posteriori).

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ANÁLISE DA PROPOSTA DE RETIRADA DO CÔNJUGE DO ROL DE HERDEIROS NECESSÁRIOS

Dr.ª Angela Carla Zandoná Ubialli

Certamente você já ouviu falar que há um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional para atualizar o Código Civil de 2002 e que, especificamente em matéria sucessória, uma das propostas é retirar o cônjuge do rol dos herdeiros necessários.

Mas afinal, você sabe o que isso significa?

Primeiro é preciso esclarecer que há duas espécies de herdeiros: os necessários, nele abrangidos os descendentes, ascendentes e cônjuges, de acordo com o art. 1.845 do CC; e os colaterais, que acresce ao rol já citado os parentes em até quarto grau do falecido (ex. irmãos), de acordo com o art. 1.839 do Código Civil.

A legislação vigente determina que 50% dos bens deixados pelo falecido devem, obrigatoriamente, ser deixados aos seus herdeiros necessários. Essa limitação ao direito de dispor da totalidade do próprio patrimônio é denominada, para fins sucessórios, de legítima. Essa restrição não protege, entretanto, os colaterais.

Portanto, sempre que há filhos (descendentes), a lei impõe aos seus genitores a obrigação de deixar 50% de seu patrimônio a eles; não havendo filhos, são os pais herdeiros necessários em concorrência com o cônjuge; e, na falta dos ascendentes é o cônjuge herdeiro necessário da parte dita indisponível.

Mas e o restante do patrimônio?

Os outros 50% do patrimônio podem ser atribuídos a qualquer pessoa que o falecido tenha interesse de beneficiar, pois faz parte de sua parte disponível, podendo ser realizado um testamento para instituir tal benesse.

Pois bem… A proposta em análise no Congresso Nacional, ao contrário do que vem sendo amplamente divulgado, não tem como finalidade retirar o direito do cônjuge de receber herança de seu cônjuge ou companheiro(a). O que se busca é alterar a classificação atualmente atribuída aos cônjuges/companheiros os quais deixarão de ser considerados herdeiros necessários para se tornarem herdeiros colaterais.

Ou seja, o que de fato se propõe é que a legítima, os 50% que são reservados pela lei, seja atribuída exclusivamente aos filhos e aos pais do falecido; porém, nada impede que o cônjuge/companheiro(a) receba parcela do patrimônio do(a) falecido(a) através da parte disponível.

Então, se o(a) cônjuge/companheiro continua sendo herdeiro por que há tanta discussão sobre o assunto?

É preciso destacar que a proposta não surge com o intuito de prejudicar o cônjuge ou companheiro(a) sobrevivente, mas para proteger os descendentes e ascendentes em tempos em que as famílias não mais são constituídas para durar permanentemente. O número de famílias reconstituídas pós-divórcio, somado às conquistas alcançadas pelas mulheres, como a sua inserção no mercado de trabalho e com o direito potestativo (obrigatório) do divórcio, já não nos permite mais olhar as mulheres como dependentes econômicas de forma generalizada.

Ademais, dos regimes patrimoniais existentes na legislação vigente, somente a comunhão obrigatória de bens impede a comunicação do patrimônio entre os cônjuges em caso de falecimento. Ou seja, mesmo a separação convencional, regime eleito pelos próprios cônjuges/companheiros no ato do casamento/união estável, não impede a comunicação do patrimônio por morte, mas apenas em caso de divórcio.

A proposta em análise pelo Congresso Nacional, se comparada com o atual regramento civil brasileiro, traz evidente prejuízo ao cônjuge/companheiro se aprovada. Isso porque o cônjuge/companheiro somente terá direito à parte do patrimônio do(a) falecido(a) pela herança se este (falecido) assim se manifestar expressamente; ou, se não houver descendentes ou ascendentes vivos.

Além disso é preciso considerar que não temos o hábito de pensar na morte e quais as consequências que dela advirão. Veja-se como exemplo os inúmeros inventários judiciais onde os herdeiros litigam por anos buscando uma compensação pela suposta “preterição” sentida, seja entre filhos, cônjuges etc. Neste sentido, pode-se afirmar, sem qualquer receio, que condicionar o recebimento de herança do cônjuge/companheiro(a) à realização de testamento, na prática, o(a) relega à condição de não herdeira.

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A PROPOSTA DE TAXAÇÃO DE PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA E SEU IMPACTO NO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO FAMILIAR.

Dr.ª Angela Carla Zandoná Ubialli

A proposta de taxação dos planos de previdência privada encaminhada pelo Governo Federal ao Congresso Nacional tem sido objeto de uma série de debates entre juristas, investidores e especialistas em finanças.  

Os planos de previdência privada (PGBL e VGBL) são comumente utilizados para complementar a aposentadoria pública e assegurar uma velhice mais tranquila com a manutenção do atual padrão de vida do investidor, sendo esse um importante instrumento de planejamento sucessório atualmente. A adesão aos planos de previdência privada oferece vantagens fiscais aos investidores que sofrerá substancial alteração de modo a comprometer a atratividade desse tipo de investimento.

A implementação da tributação sobre os planos de previdência privada tem como intuito promover o aumento da arrecadação do governo, mas pode ter efeitos adversos sobre os investidores, pois a medida pode reduzir a rentabilidade líquida dos investimentos, desestimulando a adesão a esses planos.

Diante dessa possível mudança, o planejamento sucessório familiar torna-se ainda mais relevante, pois que constitui a previdência privada uma ferramenta sucessória eficiente que permite que os seus beneficiários recebam os recursos destinados pelo planejador sem a necessidade de inventário.

Com a proposta de taxação, é essencial que as famílias revisem suas estratégias de sucessão patrimonial para minimizar os impactos tributários. Medidas como doações em vida, elaboração de testamentos detalhados e a criação de holdings familiares podem ser alternativas para garantir uma transferência de patrimônio mais eficiente e com menor carga tributária.

A adaptação a um novo cenário tributário exige um planejamento cuidadoso e a análise de todas as opções disponíveis para proteger e maximizar o patrimônio familiar, sendo a conscientização sobre a importância do planejamento sucessório e a compreensão das implicações tributárias fundamentais para navegar com sucesso nesse período de incertezas e mudanças.

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COMO O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO ME ASSEGUROU O “DIREITO” DE MORRER EM PAZ…

Dr.ª Angela Carla Zandoná Ubialli

O assunto é delicado. Eu sei. Não temos o hábito de conversamos sob a morte. Reconhecer a finitude da vida conflita com a ilusão da eternidade. Mas prometo tentar abordar o assunto com a leveza que ele merece…

Ao contrário do que você deve estar pensando não foi o Direito que mudou minha forma de encarar a morte, mas sim as histórias que vivi e ouvi durante a faculdade… Já perdi amigos em acidente de trânsito e já acompanhei de perto o impacto que a perda prematura de um pai/mãe pode causar em uma estrutura familiar…

Essas experiências me marcaram de tal forma que confesso sempre tive, como mãe, a preocupação do que aconteceria com meus filhos caso algum dia eu faltasse e eles ainda não fossem autônomos e independentes…

Foi esse pensamento que me fez assumir a responsabilidade de diminuir o impacto que uma possível perda poderia ocasionar na vida dos meus filhos, através de um pequeno planejamento sucessório pessoal, garantindo a estabilidade financeira deles para que possam obter autonomia e independência com certa tranquilidade se necessário…

E ao assim fazer adquiri o “direito de morrer em paz” sabendo que fiz tudo o que estava ao meu alcance para reduzir as preocupações e dores que certamente serão experimentadas quando esse evento vier a ocorrer.

É exatamente disso que se trata o planejamento sucessório: é reconhecer que não temos controle sob todos os acontecimentos de nossas vidas e que algumas dores serão sentidas independentemente do que façamos, mas que outras podemos reduzir consideravelmente.

Tenho certeza de que essa preocupação não é apenas minha e faz parte da realidade de muitos pais por aí… E é nesse contexto que posso assegurar que não é preciso ter um imenso patrimônio para assegurar o futuro de seu filho: basta clareza, organização, planejamento e amor.

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HOLDINGS IMOBILIÁRIAS E A IMUNIDADE DE ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

A notícia é importante, a decisão judicial é irrepreensível e a comemoração é salutar. Em 11/04/2023 o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, através do seu Órgão Especial, proferiu (no processo n.° 0705115-03.2021.8.07.0018) uma decisão importantíssima para o planejamento sucessório e tributário, que se instrumentaliza através da criação das holdings familiares, em face da imunidade tributária do art. 156 da Constituição Federal  (§ 2.°, inciso I).

            O artigo 156, § 2.°, inciso I, não sofreu qualquer alteração desde a promulgação da Constituição Federal. O texto atual está na sua redação original. E sua interpretação e aplicação vem trazendo embates acirrados de incidência de ITBI entre os Municípios (protegendo sua arrecadação tributária) e os Contribuintes (que invocam a imunidade do texto constitucional) quando houver incorporação de bens imóveis em realização de capital social.

            Existem diversos métodos para a interpretação da lei: literal ou gramatical, lógica, histórico-evolutiva, sistemática, teleológica e sociológica. Mas o ponto de partida será sempre o texto escrito. É através do texto (também com suas regras gramaticais) que o legislador procura, com as melhores palavras e expressões, exteriorizar de forma lógica a intenção que com ele se procura alcançar, de modo a assegurar a razão final ou de ser da norma promulgada. No caso do artigo 156, § 2.°, inciso I, a imunidade concedida é de uma clareza evidente (como a luz solar); mas as legislações municipais e a interpretação dada ao texto constitucional pelas Fazenda Municipais estão sempre negando a evidência, não importando o critério de interpretação utilizado.

            No caso decidido pelo TJDFT estava em discussão a constitucionalidade de lei local, que não concedia a imunidade tributária de ITBI na utilização de imóveis para integralização de capital se a atividade preponderante da sociedade for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

            Embora a decisão (acórdão) ainda não tenha sido publicada (para se conhecer seu inteiro teor), a certidão do resultado do julgamento não deixa a menor dúvida sobre esse importante precedente, que deu ao texto constitucional a sua verdadeira dimensão, em interpretação que não só decorre do sentido literal da linguagem (que Norberto Bobbio define como a palavra, ou signo, e o significado dela), mas assegura sua aplicação lógica, que decorre da sua própria razão de ser.

            Em assim decidindo, o TJDFT assegurou que o imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital“. Ponto. Sem qualquer condição. Não importa se o objeto social da holding (emprego livre do termo) é compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, ou que essa atividade seja preponderante ou não. O entendimento do TJDJT é direto: não incide ITBI na incorporação de bens para realização de capital social. O ramo de atividade é irrelevante para a imunidade tributária.

            A decisão está sujeita a recurso. Mas é um precedente fabuloso e deve ser celebrado por todos aqueles que estão na área do planejamento sucessório e tributário.

Artigo de autoria do Dr. Lincoln Fagundes, especialista em Direito Societário e Imobiliário.

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HOLDING: O QUE É E PARA QUE SERVE?

Holding é uma pessoa jurídica criada, na modalidade de sociedade limitada ou anônima, com o intuito de participar de outras sociedades empresárias, controlando-as de forma a implementar a governança corporativa e gerir a operação comercial das empresas administradas.

Constitui a holding, portanto, em um (dos muitos) instrumentos que podem ser utilizados em um planejamento sucessório que ganhou bastante notoriedade nas mídias sociais em período pós pandêmico.

A holding é indicada para toda e qualquer espécie de planejamento sucessório?

A resposta a esse questionamento é, por certo, negativa. Isso porque, como tudo no Direito, não há uma forma estanque para resolver toda e qualquer situação sucessória, sendo necessária a análise de diversos fatores para a elaboração de um planejamento sucessório efetivo a se alcançar as pretensões da pessoa a ser sucedida, tais como a real preocupação do autor (do planejamento), qual o patrimônio amealhado, existência de harmonia familiar etc.

Então, quando é que a holding é indicada?

A holding é um instrumento de grande importância quando o autor do planejamento é empreendedor com multiplicidade de ativos (ex. imóveis, operações empresariais etc.) tendo como uma de suas principais preocupações, não só a transmissão (limpa) do patrimônio obtido durante sua vida, mas também a necessidade de se identificar um sucessor capaz de manter a operação em funcionamento após seu falecimento, de forma a manutenir a continuidade dessa operação e a riqueza da unidade familiar.

E quais as “preocupações” do autor do planejamento que são determinantes para a constituição de uma holding?

Há uma multiplicidade de preocupações que admitem a constituição de uma holding sendo necessário uma anamnese sobre questões essenciais para a continuidade da operação empresarial existente, sendo importante citar entre elas

  • a necessidade de identificação daquele, dentre os herdeiros, que possui maior qualificação para suceder o autor do planejamento;
  • manutenção da atividade empresária no núcleo familiar base de modo a impedir que os “agregados” participem do negócio na qualidade de sócios, preservando, contudo, os direitos destes em caso de divórcio e falecimento do titular das cotas/ações;
  • preservação da legítima de modo a não praticar ilícito na sucessão dos herdeiros etc.

E é exatamente no ambiente societário que se encontram instrumentos que podem ser utilizados de forma a diminuir os impactos ocasionados nas sociedades seja por falecimento, divórcio, superveniência de incapacidade do autor do planejamento dentre outras situações.

Assim, instrumentos como o acordo de sócios, a estipulação de ações de diferentes classes (ordinárias ou preferenciais), golden share, regulamentação do direito de preferência etc. são de vital importância para se preservar a atividade empresária dentro do núcleo familiar do autor do planejamento.

E qual o tempo necessário para a criação de uma holding?

É preciso extirpar a ideia de que a criação de uma holding pode ser feita de forma isolada e desprendida do planejamento sucessório como um todo e não poderá ser realizada em 15 minutos como amplamente divulgado nas mídias sociais por alguns profissionais.

A constituição de uma holding demanda tempo, compartilhamento de riscos efetivos e calculados e exige do profissional que indica o uso de tal instrumento o conhecimento necessário para se evitar prejuízos futuros como autuações fiscais, e a invalidação da criação da pessoa jurídica por inobservância de regras basilares do planejamento sucessório.

Aliás, um bom planejamento sucessório, executado de forma segura a alcançar os interesses do autor do planejamento pode demandar um lapso temporal significativo, sendo necessário se ter em conta sempre qual o benefício a ser obtido (segurança e estabilidade do planejamento realizado).

Artigo de autoria de Angela Carla Zandoná Ubialli, advogada especialista em Direito Empresarial.

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PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO: AFINAL O QUE É?

Começo o presente artigo afirmando que, das poucas certezas que temos nessa existência, é que um dia a vida se esvai, embora sejamos relutantes em encarar essa realidade…

Nossa “estadia” nesse mundo, ou como diriam os espiritualistas, nessa dimensão, é finita, tendo data certa de início e fim, embora não tenhamos conhecimento de quando exatamente a vida se esvairá temos plena consciência que ela um dia acabará tal qual hoje a conhecemos.

Falar da morte, talvez por conta de nossas crenças religiosas e culturais, é encarado em nossa sociedade como sinônimo de mau agouro, especialmente em tempos em que muito se difunde a ideia de que “atraímos aquilo que pensamos (ou focamos)” sendo esse um assunto “proibido” para muitas famílias brasileiras.

Aos que ficam resta encarar o luto e o vazio da ausência daquele ente querido que se foi e lidar com os desdobramentos dessa perda sejam eles de fundo emocional (o luto propriamente dito), financeiro (perda de parte significativa da renda familiar etc.), familiar (discussões entre herdeiros – irmãos e viúva – abalando a estrutura familiar em alguns casos de forma irreversível com o rompimento de vínculos familiares), jurídico (despesas com inventário, advogado, tributos etc.), etc.

Situações como as citadas acima são costumeiramente vivenciadas pelas famílias brasileiras exatamente porque aprendemos, desde muito cedo, a não pensar na morte, como se isso nos garantisse que não a vivenciaremos.

É preciso encarar o desenlace de forma madura e deixar de lado o medo e as crenças religiosas negativas que nos foram incutidas desde que nascemos para nos permitirmos vivenciar o luto de forma “limpa”, dissociada de toda e qualquer questão que não seja de fundo exclusivamente emocional, a fim de manter intacta nossa estrutura familiar, patrimonial, empresarial etc.

Mas isso é possível?

A resposta é sim, basta planejar de forma prévia a transferência do patrimônio de seu titular originário aos seus sucessores de forma a respeitar não apenas a vontade do proprietário do patrimônio mas também a legítima (reserva patrimonial destinada por lei aos herdeiros necessários).

Esse planejamento prévio é denominado no Direito de planejamento sucessório e vai muito além da tão difundida holding familiar, que é uma, mas não a única, ferramenta utilizada para proteger o patrimônio envolvido, sendo possível a utilização da doação com cláusula de reversão, doação com cláusula de usufruto, fideicomisso, testamento, seguro de vida, previdência privada, sucessão da pessoa jurídica, escolha e alteração de regime de bens etc.

Um planejamento sucessório bem estruturado é aquele que é feito de forma pessoal e atende aos interesses do titular do patrimônio e de seus herdeiros inexistindo uma única solução jurídica para todas as situações existentes, especialmente porque há uma multidiversidade de pensamentos, ideias, prioridades etc. que são ínsitos de cada um de nós. Assim, nem tudo que é prioridade e importante para uns tem o mesmo peso e efeito para outros…

Quais as vantagens de se fazer um planejamento sucessório?

Dentre as vantagens do planejamento sucessório destaco:

  1. Sensação de pertencimento e de inclusão de todos os herdeiros, pois todos são previamente ouvidos, havendo baixa probabilidade de discussões posteriores, preservando-se a afetividade e as relações familiares;
  • Rapidez na partilha o que reduz o impacto do tempo na administração do patrimônio (afasta inventários longos, bloqueio de bens etc.);
  • Garantia de continuidade do negócio;
  • Economia de custos póstumos com custas processuais (inventário, advogado etc.) e tributária (menor incidência de tributação).

Qual o melhor momento para fazer um planejamento sucessório? O planejamento sucessório é instituto de prevenção, logo, a indicação é que seja feito o quanto antes, especialmente porque a depender da estratégia a ser utilizada, ele demandará um certo tempo para sua implementação total.

Angela Carla Zandona Ubialli – Advogada especialista em Direito Empresarial pela FGV e atuante nas áreas de Direito de Família e Sucessório.