Por Angela Zandoná | Advogada Patrimonialista | OAB/PR 31.590
1. O que é a distribuição desproporcional de lucros
A distribuição desproporcional de lucros ocorre quando os sócios de uma sociedade recebem lucros em percentual diferente da sua participação no capital social. Um sócio com 10% das quotas pode receber 40% dos resultados distribuídos; outro com 90% pode receber apenas 60%. A diferença entre participação societária e participação nos lucros é deliberada, prevista em contrato, e tem fundamento legal.
Nas holdings familiares, essa estrutura ganhou uso expressivo como instrumento de planejamento sucessório: pais com participação majoritária cedem parte dos lucros aos filhos, que detêm quotas menores. O resultado é uma transferência recorrente de renda entre gerações, dentro do ambiente societário, sem a necessidade de formalizar uma doação a cada distribuição, cuja licitude passou a ser objeto de análise pela autoridade fiscal.
2. O fundamento legal da distribuição desproporcional de lucros: arts. 1.007 e 1.008 do CC/2002
A base legal da distribuição desproporcional está no art. 1.007 do Código Civil de 2002:
“Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas.”
A expressão “salvo estipulação em contrário” é o que autoriza a desproporcionalidade: os próprios sócios podem, no contrato social, afastar a regra proporcional e definir critério diferente de distribuição. Não há necessidade de aprovação externa nem de justificativa pública para essa escolha.
O limite está no art. 1.008 do Código Civil que dispõe ser “nula a cláusula que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. A desproporcionalidade é permitida, entretanto, o que não se pode fazer é excluir completamente um sócio do resultado. Dentro dessas balizas, a liberdade contratual é ampla.
3. O uso no planejamento sucessório e a atenção do Fisco
No contexto das holdings familiares, a distribuição desproporcional de lucros passou a ser utilizada como instrumento de planejamento sucessório: os sócios deliberam que determinados membros da família receberão uma fatia maior dos resultados, independentemente da participação societária que detêm. Essa prática é legalmente admitida. O debate tributário surge quando o Fisco questiona se há justificativa negocial para a desproporcionalidade ou se ela reflete, na prática, uma transferência patrimonial por liberalidade.
A tese fiscal é objetiva: quando a distribuição não tem razão econômica ou operacional que a explique, ela equivale a uma liberalidade. E liberalidade, nos termos das legislações estaduais, é doação. E doação é fato gerador de ITCMD.
O conceito de justificativa negocial tornou-se, assim, o eixo central do debate. Distribuições vinculadas à contribuição efetiva de cada sócio para o resultado da empresa, a exemplo de clientes captados, operações conduzidas, expertise aplicada, têm razão de ser reconhecível. O problema surge quando a desproporcionalidade beneficia herdeiros com participação ínfima, sem qualquer correspondência com o que cada um produziu, e sem registro que explique a escolha societária.
4. O que TJSP e CARF já decidiram
A jurisprudência sobre o tema não é uniforme, mas os precedentes desfavoráveis aos contribuintes têm um denominador comum: ausência de substância.
O TJSP, na Apelação Cível 1089011-58.2023.8.26.0053, julgada em dezembro de 2024, manteve autuação fiscal com cobrança de ITCMD sobre distribuição desproporcional feita por uma holding familiar onde os pais, com 98% das quotas, receberam aproximadamente R$ 2 milhões cada, enquanto os dois filhos, com 1% das quotas sociais cada, receberam aproximadamente R$ 24 milhões cada, de um total aproximado distribuído de R$ 52 milhões. O tribunal entendeu que houve liberalidade configurada tendo os pais cedido voluntariamente uma parcela substancial dos lucros sem justificativa negocial que sustentasse a desproporcionalidade.
Outra decisão do TJSP, na Apelação 1087688-18.2023.8.26.0053, reforçou o mesmo entendimento em caso em que o titular de apenas 0,13% das quotas recebeu R$ 208 mil em vez dos R$ 4,4 mil que lhe caberiam proporcionalmente.
No CARF, as decisões favoráveis aos contribuintes existem e apontam o caminho da licitude. O Acórdão 2401-011.429 reconheceu a validade da distribuição desproporcional em sociedade de advogados, com previsão expressa em contrato social. A autuação, naquele caso, questionava a requalificação como pró-labore, não como doação, mas o princípio aplicado é o mesmo: presentes os requisitos formais, a estrutura resiste. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem adotado posição mais favorável aos contribuintes. Na Apelação 5005960-13.2022.8.24.0008, o TJSC entendeu que a distribuição desproporcional, por si só, não configura liberalidade nem doação, por se tratar de ato negocial expressamente autorizado pelo art. 1.007 do CC. A divergência entre tribunais estaduais abre espaço para que o STJ venha a pacificar a questão.
Durante a tramitação do PLP 108/2024, que originou a LC 227/2026, houve proposta expressa de tratar a distribuição desproporcional entre partes vinculadas como doação para fins de ITCMD, quando praticada sem justificativa negocial. O dispositivo foi retirado do texto antes da votação final na Câmara e não constou da lei sancionada em janeiro de 2026.
Isso significa que a LC 227/2026 não criou regra expressa equiparando distribuição desproporcional a doação. O risco jurisprudencial, porém, não só permanece como também se intensificou. Com a progressividade obrigatória do ITCMD, as alíquotas podem chegar a 8% sobre o valor de mercado do patrimônio transmitido. O custo de uma autuação bem-sucedida pelo Fisco ficou consideravelmente mais alto do que era antes da reforma considerando que em muitos Estados da Federação, a exemplo do Paraná, tinham alíquota fixa em 4%.
5. O que a LC 227/2026 mudou e o que permanece igual
A tendência de fiscalização cresceu junto com as alíquotas. Estruturas que antes passavam despercebidas, por envolverem valores menores ou Estados com alíquotas fixas baixas, passam a ter maior exposição.
6. Mas afinal: Quais condições protegem a distribuição desproporcional da cobrança de ITCMD?
A jurisprudência, incluindo as decisões do CARF favoráveis aos contribuintes, construiu um conjunto de requisitos cuja presença afasta o risco de requalificação da distribuição desproporcional de lucros como doação, sendo elas:
1º. A previsão expressa no contrato social.
A cláusula que autoriza a distribuição desproporcional precisa estar no contrato social, de forma clara e anterior à distribuição. Ata avulsa, acordo verbal ou decisão posterior não suprem essa exigência. O contrato social é o documento que demonstra que a desproporcionalidade é uma escolha societária deliberada, não uma transferência disfarçada.
2º. Lucro real e efetivamente apurado.
A distribuição precisa ter lastro contábil. Sem contabilidade regular e lucro formalmente apurado, o Fisco tem argumento para questionar a substância da operação. A contabilidade não é burocracia, mas sim prova de que o lucro existe e de que a distribuição tem base econômica.
3º. Deliberação formalizada em ata, sem vinculação à produtividade individual.
A ata de deliberação precisa existir, estar assinada e refletir uma decisão societária genuína. O risco aumenta quando a distribuição espelha a contribuição pessoal de cada sócio para o resultado da empresa — o que aproxima a operação de uma remuneração por trabalho, e não de um resultado societário.
4º. Justificativa negocial documentada.
Sempre que possível, a ata deve registrar a razão econômica ou operacional que explica a desproporcionalidade. Essa justificativa não precisa ser complexa, mas precisa existir e estar escrita porque é ela que diferencia uma decisão societária legítima de uma liberalidade.
7. O cenário em 2026
A distribuição desproporcional de lucros continua sendo um instrumento legítimo de planejamento sucessório e proteção patrimonial em holdings familiares. O risco tributário não está na ferramenta, mas na falta de observância dos requisitos que lhe conferem validade.
Com a LC 227/2026 e a progressividade do ITCMD, o ambiente ficou mais exigente. Estruturas montadas anos atrás, sem os cuidados formais que hoje se mostram necessários, merecem revisão. E novas estruturas precisam ser desenhadas com os requisitos acima desde o início não como medida corretiva, mas como parte do planejamento. Forma sem substância não sustenta mais. A documentação adequada, a contabilidade regular e a justificativa negocial deixaram de ser diferenciais e passaram a ser requisitos mínimos para que a estrutura resista a um questionamento fiscal.
Angela Zandoná é advogada patrimonialista (OAB/PR 31.590), especialista em planejamento sucessório, proteção patrimonial e direito empresarial. Atua há mais de 20 anos assessorando empresários e famílias na organização e transmissão de patrimônio.
